Jak Ciasteczkowy Potwór pożera naszą tożsamość..?
Profil fejsbukowy, profil kandydata, profil konsumentki, profil przestępcy, profil beneficjenta – profil czyli tak naprawdę co? Zjawisko polegające na kategoryzowaniu osób na podstawie określonych cech (np. wiek, płeć, kolor skóry, wyznawana religia), danych czy informacji na ich temat, np. jaką wykonują pracę, jaki jest ich stan zdrowia, czy np. dana osoba jest w ciąży, a może cierpi na jakąś przewlekłą chorobę, jaka jest jej sytuacja ekonomiczna, wreszcie jakie podejmuje decyzje, także te dotyczące zakupów, zatrudnienia, czy miejsca zamieszkania już oficjalnie otrzymało nazwę profilowania.[1] Co ważne, profilowanie dotyczy aktualnej sytuacji tej osoby, jak również jej przyszłych zachowań, decyzji czy preferencji. To skarbnica wiedzy dla tych, którzy oferują nam rozmaite dobra czy usługi. To dzięki niej klient otrzymuje reklamę produktu, który tak doskonale trafia w jego czy jej potrzeby – ofertę wynajmu domu marzeń w Chorwacji – bo być może również i przyszłe wakacje zdecyduje się spędzić w tym uroczym zakątku Europy, najbardziej opłacalnego kredytu hipotecznego – skoro odwiedził strony deweloperów w okolicy, czy pakietu badań medycznych w związku z tym, że rejestrowała się do lekarza online. Jednak profilowanie to nie tylko śledzące nasze zachowania w sieci ciasteczka – „cookies”, reklama behawioralna czy programy lojalnościowe. Na podstawie profilowania firmy wnioskują dziś o trendach w branży czy konkretnym sektorze – z określonym prawdopodobieństwem będą wiedzieć co się sprzeda, komu i za ile.
W świetle najpopularniejszego w ostatnim czasie aktu prawnego, jakim wydaje się być Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych (tzw. RODO), które wprowadziło i ujednoliciło definicję profilowania, zasadniczo działania takie są zgodne z prawem. W wielu krajach na świecie profilowanie wykorzystywane jest więc nie tylko w marketingu, ale także do weryfikowania osób unikających płacenia podatków, korzystających z określonych form pomocy społecznej np. przez urzędy pracy na podstawie tzw. potencjału zatrudnienia – szans na znalezienie pracy, towarzystwa ubezpieczeniowe przy ustalaniu wysokości składki, czy przez banki w tzw. scoringu kredytowym, dzięki któremu banki pozyskują tajemną wiedzę kto z nas będzie terminowo spłacał kredyt, a kogo lepiej zakwalifikować do kategorii „ryzyko niewypłacalności”. Oczywiście mamy prawo dostępu do naszych danych gromadzonych przez administratora, uaktualniania ich, uzupełniania, sprostowania, a nawet żądania ich usunięcia, o czym jesteśmy niezwykle szczegółowo informowani w niezliczonej liczbie okienek wyskakujących na ekranie komputera. Jednak w większości przypadków już sposób wykorzystania i punktowania danych, na podstawie których podejmowane są decyzje odnośnie tego dostaniemy kredyt, czy będziemy mieć możliwość skorzystania z określonych form wsparcia, jakiej klasy produkt zostanie nam zaoferowany i w jakiej cenie, są objęte tajemnicą handlową przedsiębiorstwa.
Jak daleko firmy mogą ingerować w nasze wybory i naszą prywatność szufladkując nas do różnych podzbiorów i kategorii? Profilowanie realizowane jest dzisiaj z uwzględnieniem przeróżnych kryteriów, a co za tym idzie przy wykorzystaniu informacji o różnym stopniu szczegółowości, które w rozmaitym stopniu identyfikują i odsłaniają naszą tożsamość. Czy możliwe jest więc wykorzystywanie przy profilowaniu takich informacji, jak stan naszego zdrowia, stopnień sprawności, orientacja seksualna, pochodzenie etniczne, opinie polityczne, wyznanie albo bezwyznaniowość, czy przynależność do związków zawodowych?
Administratorzy mogą przetwarzać dane osobowe szczególnych kategorii tylko wtedy, gdy spełniony jest jeden z warunków określonych w art. 9 ust. 2, a także warunek z art. 6. RODO. Obejmuje to dane osobowe szczególnej kategorii uzyskane lub wywnioskowane w wyniku profilowania. Profilowanie może prowadzić do wytworzenia danych osobowych szczególnej kategorii poprzez wnioskowanie z danych, które same w sobie nie są szczególnymi kategoriami danych, ale stają się takie w połączeniu z innymi danymi. Przykładowo możliwe jest wnioskowanie o czyimś stanie zdrowia w oparciu o informacje na temat jego zakupów spożywczych w połączeniu z danymi na temat jakości i zawartości energetycznej żywności. Możliwe jest odkrycie korelacji wskazujących na stan zdrowia osób fizycznych, poglądy polityczne, przekonania religijne lub orientację seksualną, co ilustruje następujący przykład: w pewnym badaniu połączono „polubienia” na Facebooku z ograniczonymi informacjami ankietowymi i stwierdzono, że badacze prawidłowo prognozowali orientację seksualną mężczyzn w 88% przypadków, pochodzenie etniczne użytkownika w 95% przypadków, a to, czy użytkownik był chrześcijaninem czy muzułmaninem w 82% przypadków. Jeśli z profilowania zostaną wywnioskowane wrażliwe preferencje i cechy, administrator powinien upewnić się, że:
- przetwarzanie nie jest niezgodne z pierwotnym celem;
- określił prawną podstawę przetwarzania danych szczególnej kategorii; i
- informował osobę, której dane dotyczą, o przetwarzaniu.[2]
Gdzie w tym wszystkim jest granica prywatności? Prawo chroni minimum naszej prywatności uznając tę szczególną kategorię danych osobowych za dane wrażliwe, tzw. sensytywne i wprowadza generalną zasadę zakazu ich gromadzenia i przetwarzania[3]. Zakłada bowiem, że profilując w oparciu o cechy nam przypisane, niezmienne, na które nie mamy przecież wpływu np. kolor skóry, wzrost, wiek, przyjmujemy, że osoby należące do grupy społecznej wyodrębnionej ze względu na tę cechę będą miały podobne preferencje, upodobania, zachowania czy opinie. Ryzyko uzyskania w ten sposób prawidłowej statystycznie, ale nieprawdziwej informacji wcale nie jest pomijalne. Jednocześnie tworzone na tej podstawie uogólnienia, są już prostą drogą do powstania stereotypów i łatwo prowadzić mogą do dyskryminacji.[4]
Zgodnie z prawem za dyskryminację możemy uznać nieuzasadnione gorsze traktowanie członków grupy wyodrębnionej ze względu na pewną, nie zawsze od nich zależną cechę, właśnie ze względu na przynależność do tej grupy. Nie jest przy tym istotne czy takie gorsze traktowanie jest zamierzone, intencjonalne, czy wynika raczej z niewiedzy czy braku świadomości. Nie ma również znaczenia czy dyskryminacji dopuszcza się określona osoba, bądź osoby, czy też jest ona konsekwencją funkcjonowania określonych polityk – kryteriów selekcyjnych, przepisów wewnętrznych, czy utartych norm postępowania. Ponadto nie jest istotne, czy osoba, która doświadcza dyskryminacji rzeczywiście posiada cechę, która jest przyczyną gorszego traktowania, czy ma ją tylko w opinii sprawcy dyskryminacji. Każda z tych form dyskryminacji jest niezgodna z prawem.
O czym więc warto pamiętać, żeby dozwolone profilowanie nie stało się zakazaną dyskryminacją? Zakaz dyskryminacji obejmuje przede wszystkim szeroko rozumianą sferę zatrudnienia. Już na etapie rekrutacji – czy to bezpośredniej czy poprzez agencje pracy czy agencje pracy tymczasowej – dotyczy m.in. formułowania ogłoszeń o wolnym stanowisku pracy i wymaga, by ogłoszenia były redagowane nie tylko w sposób neutralny pod względem płci i innych potencjalnych przesłanek dyskryminacji, więc uwzględniały również kwestie dostępności miejsca świadczenia pracy dla osób z ograniczoną mobilnością, a także stroju służbowego pod kątem ograniczeń wiążących się z określoną religią czy wyznaniem (np. nakrycia głowy, długość spódnicy czy rękawów). Warto pamiętać, że nawet zawarta w ogłoszeniu o pracę informacja, że praca realizowana będzie w „młodym, dynamicznie rozwijającym się zespole” w określonych sytuacjach może zostać uznana za dyskryminującą ze względu na wiek, a kryterium „młodej i atrakcyjnej” tylko w nielicznych przypadkach zostanie uznane za rzeczywiste i decydujące wymaganie zawodowe stawiane pracownicy.[5]
Na etapie kształtowania warunków pracy warto pamiętać o równym traktowaniu w obszarze zakresu obowiązków, ścieżki awansu zawodowego, dostępu do szkoleń podnoszących kwalifikacje zawodowe czy kształtowania wynagrodzeń. Dotyczy to nie tyle tej samej pracy wykonywanej na tych samych stanowiskach, ale o pracę tej samej wartości. Podobnie ma się kwestia z równym traktowaniem w zakresie rozwiązania stosunku pracy, kształtowania planów urlopowych itd. Pracodawca ma tu jeszcze jeden niezwykle istotny obowiązek, którego niezrealizowanie narazi go na odpowiedzialność finansową. Nawiązując stosunek pracy powinien poinformować swoich pracowników o obowiązujących przepisach dotyczących równego traktowania. Przyjmuje się przy tym, że wystarczy poinformować o tych przepisach, które wynikają z kodeksu pracy i tzw. ustawy antydyskryminacynej. Jeśli pracodawca tego obowiązku nie zrealizuje, a w organizacji dojdzie do dyskryminacji – będzie odpowiadał za działanie zawinione, co ma wpływ na ustalenie wysokości odszkodowania dla osoby, która doświadczyła dyskryminacji. Najbezpieczniej jest przyjąć więc w organizacji politykę kształtowania pozytywnych relacji pracowniczych w oparciu o zasady równego traktowania[6].
Pracodawca ponosi również odpowiedzialność nie tylko za dyskryminację wewnątrz organizacji, ale i za dyskryminujące zachowania swoich pracowników w stosunków do klientek i klientów. Dyskryminacja jest przy tym niezależna od intencji osoby, która się jej dopuszcza. W postępowaniu przed sądem pracy pracodawca nie będzie mógł się więc zasłaniać informacją, że nie wiedział, że dane zachowanie miało charakter dyskryminacji lub, że nie może wziąć odpowiedzialności za światopogląd swoich pracowników. Ponadto osoba zarzucająca dyskryminację będzie musiała jedynie uprawdopodobnić jej wystąpienie, jej sytuacja procesowa będzie więc nieporównywalnie łatwiejsza, gdyż ciężar udowodnienia, że dane zachowanie nie było dyskryminacją spoczywa na pracodawcy.
Hołdując zasadzie Petera Druckera, że to ,,kultura zjada strategię na śniadanie” pamiętajmy, że nawet najlepsza polityka, strategia, misja czy kodeks etyczny nie zastąpią kultury organizacyjnej zbudowanej na szacunku dla drugiego człowieka. Nawet jeśli w organizacji przyjęte zostaną dokumenty uznające różnorodność pracowników (i klientów czy klientek), a jednocześnie będzie w niej istniało przyzwolenie na seksistowskie dowcipy, rasistowskie komentarze czy wulgarne odzywki, to wszelkie takie zapisy pozostaną martwe, odłożone przez CEO gdzieś wysoko na przykurzoną półkę wśród innych pobożnych życzeń.
Wiele hałasu o nic? Nie znamy skali zjawiska dyskryminacji będącej wynikiem profilowania. Od kilku lat organizacje pozarządowe gromadzą jednak informacje o zdarzeniach dyskryminujących i rasistowskich, organizują bojkoty konsumenckie, głośno żądają wyjaśnień. W postępowaniach sądowych biorą udział w charakterze tzw. przyjaciela sądu – amicus curiae wspierając osoby doświadczające dyskryminacji.
Lojalność konsumencka zaś jest pieniądzem. Można ją spieniężyć, można ją też umieścić po stronie strat w rubryczce wizerunek społeczny. Instytucje naukowe regularnie organizują również testy dyskryminacyjne – w odpowiedzi na ogłoszenia o wolnym stanowisku pracy wysyłane są, przygotowane przez ekspertów, pary cv tak, by w odbiorze jedyną cechą różnicującą kandydatów było ich pochodzenie etniczne[7]. Na ich podstawie wiemy, jak wysoko na półce wśród innych spraw „na później” kurzy się wartość szacunku i godności człowieka.
Dominika Sadowska
 |
Prawniczka, mediatorka. Od 20 lat zajmuje się problematyką zarządzania różnorodnością, dyskryminacji, molestowania, mobbingu i konfliktu w organizacji, także w środowisku międzykulturowym. Prowadzi postępowania wyjaśniające, szkolenia i mediacje dotyczące m.in. dyskryminacji i mobbingu. |
[1] Art. 4 pkt 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) za „profilowanie” uznaje dowolną formę zautomatyzowanego przetwarzania danych osobowych, które polega na wykorzystaniu danych osobowych do oceny niektórych czynników osobowych osoby fizycznej, w szczególności do analizy lub prognozy aspektów dotyczących efektów pracy tej osoby fizycznej, jej sytuacji ekonomicznej, zdrowia, osobistych preferencji, zainteresowań, wiarygodności, zachowania, lokalizacji lub przemieszczania się.
[2] GRUPA ROBOCZA DS. OCHRONY OSÓB FIZYCZNYCH W ZAKRESIE PRZETWARZANIA DANYCH OSOBOWYCH powołana na mocy dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r., Wytyczne dotyczące zautomatyzowanego podejmowania decyzji w indywidualnych przypadkach i profilowania dla celów rozporządzenia 2016/679, 17/EN WP251rev.01, Przyjęte w dniu 3 października 2017 r. Ostatnio zmienione i przyjęte w dniu 6 lutego 2018 r.
[3] Art. 9 pkt. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) Zabrania się przetwarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby. Zakaz ten nie obowiązuje m. in. w sytuacji wyrażenia przez osobę wyraźniej zgody, w dziedzinie prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony socjalnej, dla potrzeb postępowania sądowego, pod pewnymi warunkami w ramach działań realizowanych przez fundację, stowarzyszenie lub inny niezarobkowy podmiot o celach politycznych, światopoglądowych, religijnych lub związkowych.
Patrz też art. 107 ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z dn. 24 maja 2018, poz. 1000), który stanowi, że kto przetwarza dane osobowe ujawniające pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych, danych genetycznych, danych biometrycznych przetwarzanych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej, danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej, choć ich przetwarzanie nie jest dopuszczalne albo do ich przetwarzania nie jest uprawniony, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat trzech.
[4] RODO stanowi, że administrator danych powinien zapobiegać m.in. skutkom w postaci dyskryminacji osób fizycznych z uwagi na pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, wyznanie lub przekonania, przynależność do związków zawodowych, stan genetyczny lub zdrowotny, orientację seksualną lub skutkujący środkami mającymi taki efekt. Zautomatyzowane podejmowanie decyzji i profilowanie oparte na szczególnych kategoriach danych osobowych powinny być dozwolone wyłącznie przy zachowaniu szczególnych warunków.
[5] Por art. 183b § 2 pk1. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 Kodeks pracy (Dz.U. 1974 Nr 24 poz. 141z późn.zm.).
[6] Sprawdzone praktyki wskazują, że najlepsze efekty przynosi ujęcie w jednym dokumencie zasad równego traktowania, niedyskryminacji oraz przeciwdziałania mobbingowi, który choć jest innym zjawiskiem niż dyskryminacja, jednak w określonych sytuacjach i przy określonej strukturze, zjawiska te występować mogą równolegle. Przyjęcia skutecznej wewnątrzorganizacyjnej polityki przeciwdziałania mobbingowi od każdego pracodawcy wymaga prawo pracy.
[7] Wysieńska K.,Nguyen, Serhij, czy Piotr? Pilotażowe badanie audytowe dyskryminacji cudzoziemców w rekrutacji, Instytut Spraw Publicznych, Warszawa 2010.